O artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao estabelecer que:
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Assim, a inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.
Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
O tráfico ilícito de entorpecentes, por exemplo, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio do cidadão onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a eventual crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo.
Mas, questiona-se: “Apenas uma declaração assinada pelo responsável da residência bastaria para caracterizar que o consentimento foi livre de coação?“
Entende-se que não. Explica-se.
No julgamento do Habeas Corpus 598.051/SP, o Superior Tribunal de Justiça, reconhece, finalmente que:
[…] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias – não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como ocorreu no caso ora em julgamento – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.
7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral – pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro – e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. […]
De fato, arbitrariedades e abusos cometidos em operações policiais não são raros, sobretudo quando o morador desconhece seus direitos ou coagido, assina um documento de consentimento do ingresso no interior de sua residência para não sofrer mais abusos, viciando sua livre manifestação.
Deixa-se claro que aqui não se trata de “quem não tem nada a temer não cria óbice ao ingresso“. A questão se mostra clara de que o sistema busca ajustar suas condutas abusivas de modo a validar arbitrariedades.
Veja-se que não há qualquer previsão legal para a existência de um documento em branco, do tipo formulário, autonominado de “Termo de Consentimento”, trata-se de um artifício do Estado para validar atos não compatíveis com a Constituição Federal.
Evidente também que a criação do documento possa ter sido criada com a mais lídima boa-fé, entretanto, não são todos os servidores públicos que assim o agem, não fosse isso, a venda dos olhos da justiça não teria sido retirada a ponto de ser reconhecido pelo STJ no julgamento do HC 598.051/SP a dubiedade da medida.
Este julgamento é um paradigma para o reconhecimento do Estado Democrático de Direito, sobretudo aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo quando observa que:
[…] 8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares.
8.1. As decisões do Poder Judiciário – mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição – servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para “enriquecer o estoque das regras jurídicas” (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos.
8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada (“such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action”).
8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança. […]
Diante disto, entendeu-se que: “A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência“.
Ao cidadão, não comporta aceitar a violação de seus direitos e garantias individuais, sob pena de referendar um Estado autoritário e punitivo, causando prejuízo para toda a sociedade, que a cada dia que passa, vê seus direitos sendo violados, invertendo-se a ordem de uma exceção (inviolabilidade) para regra geral de comportamento das autoridades públicas (arbitrariedade).
A contestação da medida arbitrária, assim entendida pelo morador da residência, inicia-se ainda na fase de inquérito, com a contratação de um advogado para atuar na defesa de seus interesses, ressaltando ainda, que independente da via criminal, poderá ser adotadas medidas administrativas, além da responsabilidade civil em decorrência de algum dano durante a ação dos agentes públicos.
