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Súmula 438-STJ. Um retrocesso ou pouca importância com os recursos públicos?

A recente Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça, por sua literalidade, não deveria causar nenhum tipo de controvérsia na doutrina, entretanto, há de se analisar se a edição desta Súmula seria um retrocesso ou descaso com os recursos públicos, vejamos o teor da Súmula:

SÚMULA N. 438-STJ.

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Rel. Min. Felix Fischer, em 28/4/2010.

Esta Súmula chegou para destruir a tese da prescrição virtual com base na possível pena que o réu poderia receber em caso de condenação. Para melhor visualizar o problema, veja o caso prático abaixo:

Fulano de Tal tentou um homicídio simples (Art. 121, CP), cuja pena mínima é de reclusão de 6 anos. O réu é primário e possui bons antecedentes, tinha menos de 21 anos de idade em março de 2008, confessou a prática do crime e apresentou-se espontaneamente à autoridade policial e a vítima não teve maiores lesões.

Segue a vida e Fulano de Tal encontra-se casado, com um filho de 1 ano e 2 meses de idade e com o auxílio dos pais montou uma empresa na qual prospera e emprega 3 funcionários.

O presente caso é hipotético, para muitos parece um retrato da vida, entretanto,  muitos advogados criminalistas podem ver o processo acima já prescrito. Pela regra da prescrição, no caso da menoridade de 21 anos na época dos fatos faz com que o prazo prescricional se reduza pela metade e neste caso, prescreveria, hipoteticamente em março de 2014, ocorre que o crime foi tentado e para isto há previsão expressa de redução de um a dois terços da pena conforme se preceitua no Art. 14, Parágrafo Único, do CP.

No descritivo da personalidade do réu, podemos ver que não há nada em sua conduta que possa obstar a redução máxima e neste caso sua pena seria a mínima possível, ou seja, 6 anos do dispositivo do Art. 121 c/c a redução máxima (2/3) do Art. 14, Parágrafo Único, que ao final daria uma pena de 2 anos, tendo como prazo prescricional o prazo de 2 anos, haja vista a menoridade do réu à época dos fatos.

Pela Súmula do STJ, não pode o magistrado reconhecer de plano a prescrição virtual prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética. Daí o questionamento de ser um retrocesso ou descaso com o dinheiro público, se tudo indica que chegará na prescrição pela pena que realmente o réu receberá, porque é que não se pode observar os princípios da celeridade processual, da dignidade da pessoa humana, da economia processual entre outros?

A situação é tão complicada que para aliviar o número de processos na justiça o CNJ vem tentando impor metas para julgamentos que sequer seriam necessários se o juiz de plano pudesse visualizar, a pedido da defesa, a prescrição virtual.

Apesar desta Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça não vincular os entendimentos, ganha força no judiciário, porque, afinal, é muito mais fácil negar um direito do que concedê-lo.

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